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julho 8, 2020

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO: A ELISÃO E A EVASÃO FISCAL | TAX PLANNING: ELISION AND FISCAL EVASION

FONSECA, Íngradi Iramaia Alves 1

 

Graduada em Direito – Centro Universitário do Vale do Ipojuca – DeVry/UNIFAVIP

RESUMO

O presente estudo tem como base o planejamento tributário, analisando seus pontos de licitude e limitações. Busca desenvolver uma abordagem diferenciando a elisão e a evasão fiscal, apontando questões terminológicas, práticas, conceituais e principalmente distinguindo as diferenças existentes entre estas. A Lei Complementar nº 104 que versa sobre eliminação da elisão fiscal, torna-se um dos eixos deste estudo, o qual tem por objetivo principal demonstrar a necessidade do desenvolvimento de um planejamento tributário adequado para a empresa, buscando assim aliviar a alta carga tributária existente no pais.

Palavras-chave: Planejamento Tributário – Elisão Fiscal – Evasão Fiscal

(1) FONSECA, Íngradi Iramaia Alves. Especialista em Direito Notarial e Registral – Faculdade Damásio; Graduada em Direito – Centro Universitário do Vale do Ipojuca – Devry/UNIFAVIP; Especialista em Gestão Escolar e Coordenação Pedagógica – Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Caruaru/PE; Especialista em Língua Portuguesa – Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Caruaru/PE; Graduada em Letras – Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Caruaru/PE. E-mail: ingradi@gmail.com;

INTRODUÇÃO

É inegável a busca dos empreendedores em reduzir as despesas e aumentar as receitas, por assim ser, justificasse a busca incessante dos empresários em procurar meios para evitar o pagamentos de tributos. Satisfazendo essa necessidade surge uma ferramenta contábil-jurídica de extrema relevância: o planejamento tributário.

A grande quantidade de tributos, o alto custo para manter a empresas funcionando, aliado ao crescente gastos com a esfera pública, gerou uma busca indiscriminada para a diminuição da carga tributária, justificando assim o desejo dos empreendedores de se manterem ativos no mercado competitivo, onde todas as despesas e custos suportados pela empresa e repassados para o consumidor final são de extrema relevância para definir a permanência de determinado empreendimento no meio empresarial.

Navarro (2) esclarece que sendo a obrigação tributária ex lege , a vontade das partes não pode alterá-la, uma vez que o fato gerador já aconteceu. Contrariando o referido pensamento, a vontade das partes não pode criá-la, se o fato gerador não existiu. Por isso, se o contribuinte se antecipar à ocorrência do fato gerador, tem a possibilidade de escolher entre as vias legais disponíveis para a realização do ato desejado, a que lhe custar menos. Essa prática denominamos de planejamento tributário.

Com o advento da globalização, a união dos grandes blocos econômicos e a o grande número de tributos incidentes sobre as empresas, a importância do planejamento tributário demonstra sua relevância, uma vez que se projeta a minimização do pagamento de seus tributos e usam esta ferramenta para se desonerarem de tamanha carga tributária.

A relevância dessa ferramenta atualmente é inegável, perante os tributos que insistem em sufocar os empreendedores, independentemente do tamanho que eles ocupam no meio empresarial. Por isso, o planejamento tributário vem sendo reconhecido por administradores de empresas e estudiosos da área como uma prática fundamental para a sobrevivência empresarial daqueles que desejam cumprir suas obrigações tributárias e não recebem do Estado nenhuma proposta para a diminuição da carga tributária.

(2) NAVARRO, Rútea. Elisão Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Planejamento fiscal: teoria e prática. São Paulo. Dialética, 1998. v.2. p. 148.

Essas questões embasam o presente estudo quando se busca perceber a licitude do planejamento tributário, verificando seus limites e a sua relação com a evasão fiscal.

FATO GERADOR E OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Quando pensamos em apresentar a diferenciação entre elisão e evasão fiscal, torna-se de suma importância entender os conceitos bases de fato gerador e obrigação tributária.

 

O conceito de fato gerador é primário para o direito tributário, uma vez que é a partir dele, que surge a obrigação tributária. Mas sabe-se que ele não é exclusivo da área tributária, ele surge em qualquer ramo jurídico que exista uma hipótese de incidência, independentemente de sua natureza, seja civil, comercial, penal ou qualquer outra.

Nogueira (3) conceitua o fato gerador como sendo um conjunto de pressupostos abstratos descritos na norma de direito material, que cuja concreta realização decorrem os efeitos jurídicos previstos. O referido conceito apresentado por Nogueira esclarece que uma forma abstrata causará uma situação concreta, ou seja, um fato abstratamente previsto causará uma obrigação de pagar um tributo ao Estado.

A Lei 5172/66 que institui o Código Tributário Nacional apresenta nos arts. 114 (4) e 115 (5) a existência de duas espécies de fato gerador: o da obrigação principal e o da obrigação acessória; estando a primeira relacionada a uma situação prevista em lei, que uma vez praticada gera uma obrigação perante o Fisco; enquanto a segunda relaciona-se a qualquer situação que, na legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção de ato.

(3) NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 142. 
(4) Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Brasil, Lei nº 5172/66. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>> Acesso em: 14/06/2020 às 11:30h. 
(5) Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Idem.

Da existência do fato gerador surge a obrigação tributária, que é um dever do sujeito passivo – aquele que pratica um fato gerador previsto em lei – em pagar ao Estado um tributo por conta da prática de um ato.

A obrigação tributária igualmente se subdivide em principal e acessória, conforme classifica o Código Tributário Nacional, no art. 113 (6) e nos parágrafos 1º (7) e 2º (8) do referido artigo. Um fato previsto em lei gerará uma obrigação principal, que deixará o sujeito passivo vinculado ao pagamento de um tributo ao Estado. A obrigação acessória, não possuirá fato gerador determinado em lei, sua decorrência surgirá de comandos legais, tipo: emissão de notas, entrega de declarações, declaração de estoques e mercadorias, etc.

O art. 113, §3º (9) apresenta um ponto importante quanto ocorre a transformação de uma obrigação acessória em principal, tal mutação ocorre quando a obrigação acessória não é cumprida e gera-se uma sanção para a referida prática, surgindo aí uma multa pecuniária, tornando-se esta uma obrigação principal que deverá ser quitada pelo sujeito passivo.

ELISÃO FISCAL

Com o crescente aumento da carga tributária muito se tem questionado sobre a legalidade do instituto da elisão fiscal. Estudiosos de direito tributário tem questionado a legalidade da prática de se evitar a ocorrência do fato gerador, para se economizar o pagamento do tributo.

 

Hoje a Elisão Fiscal é percebida como uma forma lícita do contribuinte reduzir sua carga tributária, fazendo uso de lacunas e brechas existentes na legislação tributária. Esse planejamento caracteriza-se como uma forma preventiva de evitar atos econômicos e jurídicos que o agente econômico pretende realizar, prática essa que é plenamente lícita. Questão interessante a ser percebida na elisão fiscal é sua finalidade, quando esta busca minimizar o pagamento dos impostos, dentro da lei, visando aumentar os lucros e objetivando tornar-se uma empresa mais competitiva dentro do meio empresarial.

(6) Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. Brasil, Lei nº 5172/66. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>> Acesso em: 14/06/2020 às 11:45h. 
(7) § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Idem. 
(8) § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Ibidem. 
(9) § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Ibidem.

Alguns consultores defendem o planejamento tributário ilimitado, muito próximo dos crimes contra a ordem econômica, estando no limite da legalidade, sendo em alguns momentos utilizado para esconder crimes como a sonegação fiscal, ocultação de bens e lavagem de dinheiro, situações essas que se configuraria em práticas de evasão fiscal. Essa confusão conceitual que acontece em torno da elisão fiscal, prejudica o instituto, pois o deixa próximo de práticas que não o representam.

A elisão fiscal é uma forma de planejamento tributário legal que, segundo Oliveira (10) possui três requisitos básicos que devem ser sempre analisados quando se pensa em estruturar um planejamento tributário:

  1. A economia fiscal decorreu de ato/omissão anterior à ocorrência do fato gerador?
  2. A economia fiscal decorreu de ato/omissão praticados sem infração à lei?
  3. A economia fiscal decorreu de ato/omissão efetivamente ocorridos, tal como refletidos na documentação e escrituração, e sem terem sido adulterados nestas?

É sabido que o Estado é o principal interessado em tentar vetar essa ferramenta tributária, uma vez que este busca incessantemente recolher mais tributos, sendo a saída estatal conceituar esse instituto como uma prática criminosa, fato este que não coaduna com a verdade. O Estado buscando atingir seu objetivo criou um pacote de normas anti-sonegação, sendo este composto pelas Leis Complementares nº 104 (11) e 105 (12) e o Decreto 3724/2001 (13), o qual tinha por finalidade eliminar as brechas existentes na lei e assim acabar com a elisão fiscal, atacando diretamente a vontade do sujeito no momento da ocorrência do fato gerador, coibindo a vontade daqueles que tentam encontrar uma forma de economizar o pagamento de tributos antes da ocorrência do fato gerador, mas como não se pode impedir alguém que tenha intenção de economizar tributos, principalmente se tal prática for feita dentro dos limites legais, a elisão fiscal é perfeitamente possível e legal.

(10) OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Curso de direito tributário. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.) 9. ed. São Paulo : Saraiva, 2006, p. 407.
(11) BRASIL. Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001. Altera dispositivos da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Disponível em:<< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp104.htm>>. Acesso em 14/06/2020 às 15:10h.
(12) BRASIL, Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001. Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências. Disponível em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp105.htm>>. Acesso em 14/06/2020 às 15:12h.
(13) BRASIL, Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001. Regulamenta o art. 6 da Lei complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a ela equiparada. Disponível em:<< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/d3724.htm>>. Acesso em 14/06/2020 às 15:15h.

EVASÃO FISCAL

 Nos últimos anos o Estado Brasileiro tem buscado arrecadar mais valores para seu caixa, buscando satisfazer o grande aumento de gastos da máquina pública, e para isso o Estado tem aumentado a carga tributária das empresas e das pessoas físicas. Talvez por esse motivo criou-se no Brasil uma imagem de que os empresários brasileiros são grandes sonegadores, mesmo este sendo responsáveis pela maior parte da arrecadação tributária do país.

A evasão fiscal é ato ilegítimo que consiste na simulação de operações, com a finalidade enganosa ou dolosa de não efetuar o pagamento de tributos. Esta consiste na dissimulação do pagamento do tributo após ocorrência do fato gerador. Onde o sujeito passivo, sabendo ser devedor de determinado tributo, encontra uma forma de não pagar ou minimizar o pagamento de determinado tributo devido. A atitude do sujeito passivo está intrínseca na questão da evasão, pois o dolo e a intenção em não pagar ou pagar a menor o que deve ao Estado está relacionada à prática do fato gerador e, assim, percebida como ilícita. Importante salientar que a prática da evasão fiscal pode ocorrer na ignorância e na não observância do pagamento do tributo.

A evasão fiscal está tipificada na lei nº 8137/90 – Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo – nos arts. 1º e 2º, nesse instituto o tributo é devido, mas não é repassado ao Estado ou é repassado a menor, de forma que o fato gerador praticado é simulado com o intuito de pagar menos ou até mesmo não pagar tributos. É fato que o CTN também permite a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados com o objetivo de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou dos elementos que constituem a obrigação tributária, mas vale ressaltar que a evasão fiscal está ligada à simulação dos atos ou omissões, pois neste momento fica evidente a intenção do sujeito passivo em burlar o Fisco.

NORMA ANTIELISIVA

Como já vimos o aumento da carga tributária e a obrigatoriedade das empresas para pagarem mais tributos, tem levado os empreendedores a buscarem incansavelmente alternativas para diminuir as obrigações principais e acessórias que o Fisco lança sobre eles. Alguns escolhem meios legais como o planejamento tributários, outros preferem aproveitar os deslizes estatais na fiscalização e fazem uso de práticas como a simulação, a falsificação e até mesmo a omissão para minimizar ou zerar o pagamento de tributos, atitudes essas que contrariam a lei e que formulam a evasão fiscal.

Neste cenário o Fisco tem buscado banir os institutos da evasão e elisão fiscal, sempre editando leis que desconsideram negócios jurídicos simulados e aplicam sanções para quem praticar. O Código Tributário Nacional traz sanções para quem comete crimes contra a ordem tributária e a Lei Complementar nº 105 é uma tentativa de acabar com a evasão fiscal, impondo fornecimento e cruzamento de informações entre instituições financeiras, com a finalidade de diminuir crimes contra a ordem tributária. A Lei Complementar nº 104 é editada pelo Estado com o objetivo de eliminar a elisão fiscal.

Então, é possível concluir que a finalidade da norma geral antielisão é frear o planejamento tributário por considera-lo uma prática ilícita, prática essa que não possui eficácia já que se trata de uma ferramenta inteligente na gestão de tributos tomando como base o que prevê a lei ou que permite suas omissões. Se diante essas omissões o Fisco objetiva frear alguma prática do empreendedor, percebe-se a necessidade de legislações mais claras, uma vez que não é possível a tributação por analogia no ordenamento jurídico brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A finalidade do planejamento tributário é a diminuição do pagamento de tributos que ainda não são devidos ao Estado, objetivando diminuir a carga tributária e aumentar os lucros empresariais. A importância de um planejamento tributário em uma economia globalizada é ponto crucial para as empresas que pretendem se manter ativa no mercado, uma vez que este tem se tornado cada vez mais competitivo.

Um dos pontos que precisam ser ratificados é a principal característica do planejamento tributário: a liberdade que este oferta ao sujeito passivo de praticar ou não os fatos geradores que caracterizam a obrigação tributária. Por esta liberdade, a lei não pode obrigar a pessoa a praticar o fato gerador e consequentemente assumir para si, um tributo.

Nesta perspectiva é de fundamental relevância perceber a diferenciação entre dois termos: elisão fiscal e evasão fiscal. A elisão é uma prática lícita, enquanto a evasão é uma prática ilícita.

Em suma, escolhe-se o correto quando o sujeito passivo da obrigação tributária resolve não praticar o fato gerador, planejando seus tributos, tornando possível a execução de atividades que vem ajudar o empreendedor nas suas atividades empresariais.

AUTOR:

Ingradi Alves

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REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001. Disponível em:<< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/d3724.htm>>. Acesso em 14/06/2020 às 15:15h.

Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de 2001. Disponível em:<< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp104.htm>>. Acesso em 14/06/2020 às 15:10h.

Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001. Disponível em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp105.htm>>. Acesso em 14/06/2020 às 15:12h.

Lei nº 5172/66. Disponível em: <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>> Acesso em: 14/06/2020 às 11:30h.

NAVARRO, Rútea. Elisão Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Planejamento fiscal: teoria e prática. São Paulo. Dialética, 1998. v.2. p. 148.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 142.

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Curso de direito tributário. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.) 9. ed. São Paulo : Saraiva, 2006, p. 407..

 

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