Tributação de Softwares – ICMS OU ISS?

O entendimento sobre impostos que incidem sobre software é algo que estava pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal a mais de uma década, haja vista ser uma matéria de grande disputa no mercado da tecnologia da informação.

Grande parte dos desentendimentos entre o que deve incidir ou não, decorre de uma lacuna na legislação que deveria disciplinar toda a questão.

É comum em nosso sistema tributário brasileiro ter várias indefinições em razão de sua complexidade e quantidade de normas tributárias existentes.

Em vista disso, os maiores prejudicados são os contribuintes e nesse caso concreto, especificamente as empresas que oferecem soluções com uso da tecnologia nesse ramo.

Entretanto, por não saber como cumprir com suas obrigações tributárias, é impossível gerir de forma sustentável seu próprio negócio.

Afinal ,o que entendeu o Supremo Tribunal Federal sobre qual tributo deve incidir nas operações de Softwares?

Pois bem, o principal conflito acerca deste tema é se deveria incidir ICMS (imposto sobre a circulação de mercadoria e serviços) e ISS (imposto sobre serviços) nas operações de software.

Em decorrência disso, até o dia 24/02/2021, havia entendimentos diferentes sobre a incidência de tributos nas operações de softwares, era a de que sobre o software de prateleira deveria incidir o ICMS e sobre o feito sob encomenda, ISS.

Conheça as ações que levaram a este julgamento:

ADI 1.945, foi ajuizada pelo MDB para questionar lei de Mato Grosso e está em tramitação no Supremo desde 1999. A norma determina a incidência do ICMS nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador.

A outra ação (ADI 5.659) foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). Essa ADI, relatada por Toffoli, pediu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/15, de Minas Gerais.

Desta maneira, coube ao Supremo Tribunal Federal unificar toda essa questão controversa, concluindo o julgamento realizado na última quarta-feira pela incidência de ISS, e não ICMS, nas operações de softwares alterando todos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.

Todavia, em seu voto acerca do tema, é válido destacar  um trecho importante do ministro Dias Toffoli, que assim expos: “O simples fato de o serviço encontra-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”.

Embora isso, o ministro Luiz Edson Fachin, entendendo de forma contrária, concluiu que, “Portanto, reputo constitucional a incidência de ICMS sobre softwares de prateleira, ainda que a circulação da mercadoria ocorra apenas de forma digital e virtual”.

Vejamos a complexidade do tema a ser decidido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, levando em consideração as correntes a favor e contra.

No entanto, a maioria entendeu pela incidência do ISS e foi estabelecido algumas hipóteses de modulação dos efeitos da decisão a partir da data da publicação da ata do julgamento para que os municípios e contribuintes não tirassem proveito antes de ser publicada.

Você já sabe quais hipóteses são essas? Veja abaixo:

1) Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;

2) Contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

3) Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: haverá apenas a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;

4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito: como é situação de bitributação, haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;

5) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. Haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;

6) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;

7) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;

8) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.

Você como Tributarista o que deve fazer?

O tema impacta todas as empresas de tecnologia e está dando o que falar em todo o Brasil.

E você tributarista, já orientou o seu cliente acerca dessa importante decisão?

Ressaltamos que, o papel do tributarista é fundamental nessas ocasiões, o seu cliente precisa muito de você para saber e rever toda a sua operacionalização tributária a fim de recolher o tributo correto, conforme entendimento do Superior Tribunal Federal.

Além disso, é uma excelente oportunidade para você fechar novos contratos e também construir ou firmar sua autoridade na área tributária.

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Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-fev-24/stf-modula-efeitos-decisao-tributacao-operacoes-softwares

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