DIFAL DO ICMS: VISLUMBRANDO A COBRANÇA COMO UMA OPORTUNIDADE TRIBUTÁRIA

RESUMO

O presente artigo tem por intuito analisar o Diferencial de alíquota do ICMS, que foi regulamentado recentemente pela Lei Complementar nº 190/2022. A exigência do tributo tem gerado grandes discussões, principalmente acerca da ilegalidade da sua cobrança já no ano de 2022. O estudo desse tema é extremamente pertinente devido aos impactos financeiros que poderá causar aos contribuintes, e diante desse cenário devemos enxergar o surgimento de oportunidades no setor de e-commerce para a atuação do profissional tributarista.

Palavras-chave: Diferencial de alíquota, ICMS, tributo, ilegalidade, e-commerce, profissional tributarista.

ABSTRACT

This article aims to analyze the ICMS Tax Rate Differential, which was recently regulated by the Supplementary Law nº 190/2022. The requirement of the tax has generated great discussions, mainly about the illegality of its collection already in the year 2022. The study of this theme is extremely pertinent due to the financial impacts it may cause to taxpayers, and in this scenario we should see the emergence of opportunities in the e-commerce sector for the performance of the tax professional.
Keywords: Rate differential, ICMS, tax, illegality, e-commerce, tax professional.

1. INTRODUÇÃO

O Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, comumente conhecido por sua abreviatura “ICMS”, é inquestionavelmente o tributo de maior importância na esfera estadual, correspondendo a mais de 80% da arrecadação dos Estados.

Somente no primeiro bimestre do ano o valor da arrecadação foi de R$ 42,1 bilhões para o mês de janeiro; e de R$ 39,85 bilhões em fevereiro, totalizando o valor de R$ 81,96 bilhões, segundo o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

O ICMS surgiu para substituir o antigo Imposto de Vendas e Consignações (IVC), e ganhou extenso tratamento na Constituição Federal no art. 155, § 2º, incs. I ao XII. O legislador constituinte conferiu ao referido imposto o princípio da não cumulatividade e determinou sua incidência sobre o valor agregado.

A não cumulatividade impede que ocorra a incidência de imposto sobre imposto, criando o famoso efeito “cascata”, sendo assim o que for devido em cada operação do ICMS é compensado com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

O fato gerador do ICMS abrange a na circulação de mercadorias; a prestação de serviço de transporte (interestadual e intermunicipal) e a prestação de serviço de comunicação e sua base de cálculo pode ser o valor da operação, em se tratando de operação de circulação de mercadoria; o preço do serviço, em se tratando de transporte (interurbano e interestadual) e de comunicação; ou o valor da mercadoria ou bem importado, constante em documento de importação, convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada para cálculo do imposto de importação, e acrescido do IPI, do IOF, do próprio II (Imposto de Importação) e das despesas aduaneiras.

No que tange as alíquotas do ICMS, os Estados podem fixar livremente suas alíquotas internas, devendo apenas observar os limites máximos e mínimos estabelecidos pelas Resoluções do Senado Federal.

Ressalta-se que as operações que ensejam o recolhimento do ICMS muitas vezes não se limitam ao espaço territorial de um Estado, tornando-se operações interestaduais, no entanto, a dinâmica do recolhimento do imposto nesses casos era no mínimo incoerente, pois quando o destinatário da mercadoria era o consumidor final, ou seja, não contribuinte, o imposto caberia integralmente ao Estado de origem da operação, devendo ser calculado pela alíquota interna do mesmo.

Ora, se a operação era interestadual porque apenas o Estado de origem deveria se beneficiar da arrecadação tributária? Tal previsão era incabível para com o Estado destinatário, causando um desequilíbrio nos cofres estatais, além de aumentar a guerra fiscal.

O presente artigo tem por intuito demonstrar como o Diferencial de alíquota surgiu nesse contexto com a intenção de solucionar essa controvérsia, possibilitando a repartição de receitas decorrentes do ICMS nessas operações e demonstrar como essa nova cobrança pode ser uma grande oportunidade quando a visualizamos com inteligência tributária.

2. DIFAL DO ICMS – INSTITUIÇÃO

A exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS tem gerado grandes discussões nos últimos meses, no entanto sabemos que a instituição dessa cobrança já era um antigo anseio estatal.
Em 16 de Abril de 2015 o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional nº 87, com o intuito de solucionar a polêmica repartição de receita do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinavam bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

Naquela época, conforme já mencionado na introdução, a alíquota interna adotada era a do Estado remetente, e por isso cabia a ele o valor integral arrecadado na operação, dessa maneira o Estado destinatário não recebia nenhum valor e era prejudicado pela regra de repartição.

A edição da EC nº 87 buscava alterar essa regra de repartição considerada injusta, a partir daquele momento seria adotada a alíquota interestadual e caberia ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

No entanto, a instituição da cobrança do DIFAL do ICMS dependia da edição de uma Lei Complementar que trouxesse normas gerais que tratassem sobre o tema, conforme está previsto no art. 155, § 2º, inc. XII da Constituição Federal.

Tal entendimento foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 1.287.019:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). […]
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. […] Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (grifo nosso).

Ainda assim, contrariando a norma constitucional e a decisão do STF, alguns Estados passaram a editar Leis Ordinárias dispondo sobre condições de incidência e a forma para realizar o cálculo do Diferencial de Alíquota.

Somente no dia 4 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/2022 foi sancionada, introduzindo no sistema normativo nacional a regulamentação acerca do DIFAL do ICMS e a partir desse momento suscitou novas discussões envolvendo a eficácia e a produção dos efeitos da nova lei no mesmo exercício financeiro que a mesma foi publicada.

3. DIFAL DO ICMS x PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

A necessidade da cobrança do DIFAL do ICMS se mostrou ainda mais evidente nos últimos anos com o crescimento do comércio eletrônico, à vista disso a Lei Complementar nº 190/2022 foi editada alterando a Lei Kandir afim de regulamentar a cobrança do imposto nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo.

Lamentavelmente, a LC nº 190/2022 que foi promulgada para sanar controvérsias na arrecadação do ICMS já surgiu cercada de irregularidades e violando um consagrado princípio constitucional, o princípio da anterioridade.

A Constituição Federal traz em seu texto garantias individuais ao contribuinte, dentre elas encontramos o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, previsto nas alíneas “b” e “c”do inciso III do artigo 150.

O princípio da anterioridade tributária anual veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, e o princípio

da anterioridade nonagesimal veda a cobrança antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Esse princípio basilar do nosso ordenamento jurídico é o que assegura ao contribuinte que ele não será a qualquer momento surpreendido por uma cobrança tributária inesperada, proporcionando segurança jurídica na relação do contribuinte para com o Fisco como explana Eduardo Sabbag:
O princípio da anterioridade tributária avoca a análise da eficácia da lei tributária. O plano eficacial da norma possui particularidades temporais que transmitem ao destinatário do tributo “ondas” de segurança jurídica, por meio das quais se saberá o que o aguarda, no plano da tributabilidade, amplificando-lhe a confiança no Estado Fiscal. (SABBAG, 2017, p. 103)

Contrariando a ordenança constitucional, a maior parte dos Estados brasileiros se manifestaram a favor da cobrança do DIFAL do ICMS já no ano de 2022, e através de comunicados e decretos vem anunciando que a partir do mês de março, ou abril em alguns Estados, o tributo deverá ser recolhido.
Observamos que os Estados demonstram respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas ignoram o princípio da anterioridade anual a seu bel-prazer.

Era esperado pelo Congresso Nacional a sanção e promulgação da LC n°190 ainda no ano de 2021, assim a cobrança do Difal poderia ser realizada no ano de 2022 respeitando ambas as anterioridades, mas como a sanção só ocorreu em 2022 esse cenário sofreu alterações e o tributo só poderia ser exigido no ano de 2023.

Entretanto essa não é a realidade que presenciamos, os Estados não demonstram qualquer obediência a anterioridade anual e já manifestaram seu intuito de exigir o recolhimento do imposto em 2022.

Esse posicionamento viola explicitamente a norma constitucional, e o descumprimento desse preceito não pode ser justificado apenas sob o argumento de prejuízo aos cofres estaduais se não houver o recolhimento do imposto, afinal se essa justificativa for aceita hoje quais serão as próximas violações permitidas em detrimento da Constituição Federal?

Diante disso, não podemos visualizar os últimos acontecimentos que exalam ilegalidades com uma perspectiva pessimista, devemos analisar a situação com inteligência de negócios para identificar novas oportunidades.

4. UMA NOVA OPORTUNIDADE TRIBUTÁRIA

No momento posterior a instituição de uma nova exigência tributária o contribuinte se vê cercado de incertezas acerca das suas obrigações, principalmente numa situação cheia de controvérsias e ilegalidades como a do Difal do ICMS.

As notícias que circulam na mídia e nas redes socias trazem várias opiniões divergentes a respeito do assunto, o que dificulta o entendimento do contribuinte, que não sabe como proceder sem ficar em desconformidade com o Fisco.

É nesse momento que o profissional tributarista precisa usar sua inteligência de negócios para conquistar novos clientes, demonstrando que é um profissional essencial para atender essas novas demandas que surgem em decorrência das alterações legais.
A cobrança do Difal trouxe novas oportunidades para os tributaristas, sejam eles advogados ou não, e a partir de agora discorreremos acerca delas.

Os advogados que atuam na seara tributária podem ingressar com medidas judiciais como o Mandado de Segurança Preventivo ou Repressivo (caso seu cliente já tenha sido autuado ou suportado algum ônus) para afastar a cobrança do imposto neste ano de 2022, uma vez que tal exigência nesse exercício financeiro é inconstitucional.

Não é recomendado que as empresas simplesmente não recolham o diferencial devido a ilegalidade da cobrança nesse ano, mas sim que façam o recolhimento do tributo e depois solicitem a sua restituição pelas vias judiciais para que eles não fiquem em desconformidade fiscal e sejam compelidos a pagar um valor ainda maior.

Além disso, as oportunidades decorrentes da instituição do Difal não se limitam as ações judiciais que podem ser interpostas, existe um campo vasto a ser explorado pelos tributaristas de inteligência de negócios nesse momento.

Primeiramente ressaltamos que o número de clientes que podem ser prospectados é gigantesco, pois o consumidor brasileiro tem buscado a comodidade e rapidez proporcionada pelos e-commerce, todos querem a praticidade de adquirir bens pelo seu celular ou computador e receber na porta de sua casa.
Segundo o levantamento feito pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), em parceria com o Movimento Compre&Confie, o e-commerce no Brasil obteve um faturamento de R$41,92 bilhões em agosto de 2020. O crescimento é de 56,8% em comparação ao mesmo período, no ano de 2019.

Diante desses dados vemos que o setor cresceu mesmo em meio a pandemia, pois o isolamento social fez com que as empresas percebessem que não podiam se limitar a um espaço físico.
O tributarista que deseja conquistar esse mercado também não pode se limitar as antigas formas de alcançar clientes, ele precisa se posicionar nas mídias sociais abordando o assunto de forma clara, utilizando uma linguagem que possa atrair sua persona.

Após a prospecção desses clientes vários serviços podem ser apresentados para superar os desafios tributários decorrentes do Difal do ICMS e de outros tributos que incidem nessa atividade empresarial.
Inicialmente é possível ofertar a consultoria tributária, através dela identificamos oportunidades de recuperação de crédito na esfera administrativa, encontramos maneiras licitas de reduzir o pagamento de tributos e se for identificado algum erro dentro do negócio é possível corrigi-lo e colocar a empresa em compliance tributário.

Outro serviço é o planejamento tributário, onde é possível analisar as operações e o funcionamento da empresa e verificar quais são as melhores estratégias para a realidade do cliente, o tributarista analisa como as obrigações tributárias influenciam naquela atividade e desenvolve um planejamento eficiente para minimizar os impactos tributários que podem prejudicar o crescimento da empresa.

A consultoria de mercado com base em dados tributários é um serviço de alto valor agregado que pode ser ofertado para o setor de e-commerce, ela é feita a partir de dados tributários públicos e privados que são coletados, armazenados, processados e transformados em informações estratégicas que poderão ser utilizadas pela empresa para ampliar seu negócio, desenvolver novos produtos, atingir de maneira mais eficiente seu público alvo, dentre outros objetos.

Ressalta-se que os dados recolhidos para a consultoria de mercado não podem ser obtidos por meios de fontes duvidosas, mas sim através de pedidos com base na Lei de Acesso à Informação ou Portais da Transparência.

O serviço de governança tributária também pode ser oferecido no nicho de comércio eletrônico para empresas de médio e grande porte, pois elas precisam ter um controle de seus processos tributários para minimizar riscos de inconsistências no pagamento de tributos.

A governança é um procedimento complexo pois abrange toda a gestão empresarial, financeira e tributária de um negócio, ao longo de sua implementação são verificadas todas as obrigações principais e acessórias da empresa para que não ocorra o pagamento indevido de tributos que resulte em sanções fiscais.

Além disso, a governança também pode melhorar a produtividade e lucratividade da empresa através da instalação de sistemas de controle tributário digitais, esses sistemas calculam os tributos com maior precisão e fazem o envio de declarações de maneira automatizada.

À vista disso, podemos afirmar que o Difal do ICMS trouxe inúmeras oportunidades para a atuação do profissional tributarista, o setor de e-commerce está pronto para ser desbravado, agora é o momento de ofertar serviços tributários que trarão segurança, lucratividade e crescimento para essas empresas.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A instituição do DIFAL do ICMS teve por objetivo corrigir a repartição de receitas decorrentes do ICMS nas operações interestaduais quando o destinatário da mercadoria era o consumidor final não contribuinte.

No entanto sua exigência já no ano de 2022 trouxe inúmeras discussões nos últimos meses, pois tal cobrança estaria violando o princípio constitucional da anterioridade anual que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Vemos que tal discussão está longe de chegar ao fim visto que vários estados brasileiros estão exigindo o Difal desrespeitando a anterioridade, o que tem levado os contribuintes a recorrer ao judiciário para afastar a cobrança que está revestida de ilegalidade e inconstitucionalidade.

Diante desse cenário o tributarista precisa usar toda sua inteligência de negócios para transformar a exigência desse tributo em oportunidades para sua atuação, ofertando serviços tributários de alto valor agregado para as empresas de e-commerce.

O setor de comércio eletrônico no Brasil está em crescimento devido a comodidade proporcionada aos consumidores que estão a cada dia trocando as lojas físicas pelas online, por isso o profissional tributarista é extremamente necessário para ajudar essas empresas que irão enfrentar grandes desafios.

Assim, o tributarista de inteligência de negócios deve demonstrar que é um profissional diferenciado que utiliza a legislação tributária como uma ferramenta para auxiliar a empresa, analisando todas as obrigações tributárias daquela atividade de maneira estratégica, encontrando possibilidades de recuperação de créditos e benefícios fiscais, além de garantir a conformidade da empresa para com o Fisco.

AUTORA DO ARTIGO:

SILVA, Isabel Cristina Alves. Advogada Tributarista de Inteligência de Negócios. Pós graduada em Direito e Processo tributário.

Contato:

Instagram: @isabel_alves.adv

LinkedIn: Isabel Alves

REFERÊNCIAS

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 02. mar. 2022.

Lei Complementar nº 190/2022. Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc87.htm. Acesso em 02. mar. 2022.

Arrecadação de ICMS nos estados aumenta 4,51% no primeiro bimestre. CONFAZ, 2022. Disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/noticias-do-confaz/arrecadacao-de-icms- nos-estados-aumenta-4-51-no-primeiro-bimestre. Acesso em 01. mar. 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Recurso Extraordinário nº 1.287.019. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente[…]. Recorrente: Madeiramadeira comercio eletronico s/a e outro(a/s). Recorrido: Distrito Federal. Relator: Min. Marco Aurélio, 24 de fevereiro de 2021. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur446939/false. Acesso em 01. mar. 2022.

Faturamento do e-commerce cresce 56,8% neste ano e chega a R$ 41,92 bilhões. ABCMM, 2020. Disponível em: https://abcomm.org/noticias/faturamento-do-e-commerce-cresce-568- neste-ano-e-chega-a-r-4192-bilhoes/. Acesso em 05. mar. 2022.

Sabbag, Eduardo. Manual de Direito Tributário / Eduardo Sabbag. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.

 

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