RESUMO
A elevada carga tributária, somada a complexa forma de tributação tem ocasionado uma visão de ausência de credibilidade e de abuso por parte do Estado em relação aos contribuintes. Com o maior acesso à informação nos últimos anos, as pessoas têm nutrido ainda mais consciência da quantidade de tributos que recaem sobre seu patrimônio e isso tem gerado ainda mais indignação. Tal indignação tem como consequência a busca por alternativas que possam propiciar economia para o contribuinte, de forma lícita. Dentro dessa perspectiva, a constituição da holding pode se mostrar eficaz ferramenta de planejamento tributário, visando à economia de tributos e, ao mesmo tempo, protegendo o contribuinte contra penalizações. A utilização dessa ferramenta, no entanto, deve ser feita com cautela, em observância à legislação e aos entendimentos atualizados de órgãos administrativos e dos tribunais.
PALAVRAS- CHAVE: Holding; Tributação; Legalidade; Planejamento Tributário; Economia tributária.
ABSTRACT
The high tax burden, combined with the complex taxation system, has caused a perception of a lack of credibility and abuse on the part of the state towards taxpayers. With greater access to information in recent years, people have become even more aware of the amount of taxes imposed on their assets, which has generated even more outrage. Such outrage has resulted in the search for alternatives that can provide tax savings for the taxpayer in a lawful manner.Within this perspective, the establishment of a holding company can prove to be an effective tool for tax planning, aimed at saving taxes and, at the same time, protecting the taxpayer against penalties. However, the use of this tool must be done with caution, in compliance with the legislation and current understandings of administrative and judicial agencies.
KEYWORDS: Holding; Taxation; Legality; Tax Planning; Tax Savings.
1- INTRODUÇÃO
O sistema tributário nacional, além de complexo, é bastante custoso para o contribuinte. A diversidades de condutas inseridas na legislação como fato gerador de tributo e a dificuldade de compreensão das obrigações principais e acessórias, muitas vezes, além de soar como um desestímulo à realização de atividades, acarreta, na prática, condutas ilícitas.
Diante desse cenário, é essencial que o contribuinte conheça as estratégias legais capazes de reduzir a carga tributária, protegendo o patrimônio, estimulando o crescimento e o desenvolvimento de atividades, de forma segura. Apesar da insegurança jurídica existente no ordenamento jurídico brasileiro no âmbito administrativo, legislativo e, muitas vezes, no judiciário, ainda assim é possível traçar objetivos estratégicos que protejam o patrimônio do contribuinte, dentro da legalidade.
Nesse sentido, a constituição de uma holding pode se apresentar como uma excelente alternativa ao contribuinte que deseja planejar o pagamento lícito de toda a carga tributária que envolve seu patrimônio. Esse instituto pode ser utilizado tanto por pessoas jurídicas quanto por pessoas físicas, como objetivo de centralizarem a administração dos bens em pessoas jurídicas, optantes por regimes tributários, muitas vezes, mais vantajosos do que os disponíveis para pessoas físicas.
Não se olvida, no entanto, que, diante das peculiaridades de cada pessoa ou sociedade empresária, incluindo suas atividades, patrimônio, rendimentos, objetos e objetivos, o estudo aprofundado da situação concreta é essencial. Isso porque, antes de constituir uma holding é necessário que se simule se para o contribuinte é mais vantajoso ter seu patrimônio tributado como pessoa física ou jurídica. Nesse sentido, a análise da lei, entendimentos administrativos e judiciais é fundamental.
2- Conceito de Holding
Holding vem do inglês to hold que significa segurar, deter. Já a palavra holding significa domínio. Inserida no contexto jurídico e societário, holding company pode ser definida como: um grupo societário que possui parte ou a totalidade de seu capital aplicado em ações ou quotas de outras sociedades, o que pode gerar certo controle acerca da gestão das mesmas. Portanto, trata-se de pessoas jurídicas que atuam como titulares de bens e direitos.
A doutrina brasileira refere-se ao termo de diferentes formas. Exemplo disso é a conceituação trazida por Paulo Cesar Fulgêncio, que define holding como:
Empresa que possui, como atividade principal, participação acionária em uma ou mais empresas. Sua maior fonte de receita são dividendos provenientes das empresas nas quais tem participações. É muito comum a criação de holdings por motivos fiscais. 3
Como bem pontuou o supramencionado autor, contemporaneamente muitos se valem da holding como uma das formas de realizar o planejamento tributário. Nesse sentido, pessoas físicas e jurídicas vêm se valendo da holding como estratégia fiscal, a fim de evitar ou reduzir o pagamento de tributos.
A base legal para a constituição da holding está presente na Lei nº 6.404/76, Lei de Sociedades Anônimas, no art. 2º, §3º, que possui a seguinte redação: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (…) § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Nota-se que a própria lei elenca a possibilidade de constituição e participação em outra sociedade com o objetivo de o contribuinte usufruir de benefícios fiscais. Trata-se, portanto, de uma estratégia lícita que possibilita a economia de tributos, por meio da constituição de uma sociedade responsável por gerir ou ser a chamada “guarda-chuva” do patrimônio dos sócios.
3- Aspectos práticos da constituição da Holding e vantagens fiscais
Apesar da possibilidade legal datar da década de sessenta, o instituto jurídico aqui estudado vem ganhando mais popularidade nos dias atuais, em virtude da ascensão do conhecimento jurídico proporcionado pelo acesso à internet. Nesse sentido, muito tem se difundido sobre as estratégias lícitas de que podem se valer as pessoas para planejarem o pagamento do menor volume de tributos possível.
No que tange aos aspectos práticos, cabe esclarecer, inicialmente, que, a fim de viabilizar o planejamento tributário por meio de uma holding, é necessário que se constitua uma sociedade, obedecendo aos requisitos previstos nos arts. 997 e seguintes do Código Civil. Imperioso destacar, também, que é importante se fazer a escolha do tipo societário, dentre as várias possibilidades existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda com relação à constituição, há que se salientar que, se o objetivo da holding é o planejamento tributário, um dos objetos dessa sociedade deve ser a administração patrimonial. Não se olvida, no entanto, que a holding pode ter diversos outros objetos sociais que são chamadas holding mista.
Constituída a sociedade, é necessário que se escolha o regime tributário que regerá as relações com o fisco. Nesse sentido, não se deve desconsiderar que a holding nada mais é do que uma empresa, a qual prestará serviço de administração patrimonial, e, exercendo essa atividade, bem como qualquer outra, deve recolher tributos.
4- Algumas vantagens na constituição da holding
Uma vez esclarecido que, o só fato de existir a holding não isenta ou imuniza os sócios da carga tributária, poder-se-ia questionar quais as vantagens na utilização do referido instituto. Pois bem, as vantagens são variadas, a depender do patrimônio dos sócios e de seus objetivos.
A título de exemplo, uma holding pode ser constituída com a finalidade de redução da carga tributária dos imóveis que pertenciam aos sócios. Nesse exemplo, quando da transferência do titular do imóvel para holding, não haverá incidência do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis. Trata-se de previsão expressa no art. 156, II, combinado com o §2º, I da Constituição da República de 1988. Nesse caso, o imóvel passa da titularidade do antigo proprietário para a holding como bem a integralizar o capital social. Incide, na hipótese, ainda, o art. 36 do Código Tributário Nacional – CTN – , o qual dispõe: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. 5
Atente-se, porém, que se a atividade preponderante da sociedade for venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à aquisição, o disposto no artigo antecedente não se aplica. Trata-se da previsão do art. 37 do CTN, que assim prevê:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
De qualquer maneira, a transferência do imóvel em questão ainda assim pode significar uma economia para o titular do bem e sócio da holding, pois o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica é inferior ao da pessoa física. Assim, supondo que a holding seja optante pelo lucro presumido, a base de cálculo do bem imóvel não será de 100% do valor do aluguel, como ocorre quando de titularidade de pessoa física.
Não se desconsidera, porém, que a realização de um planejamento tributário é essencial, a fim de que se simule as situações possíveis e se verifique se, de fato, a constituição da holding vale a pena para o contribuinte. Nesse sentido, a função do planejamento é mapear as necessidades do contribuinte, identificar as hipóteses legais dentro de tais necessidades e realizar as operações imprescindíveis para efetivar a operação.
O profissional que realizar tal planejamento deve ficar atento não só à legislação, mas também à interpretação que os tribunais superiores dão aquela hipótese legal, a fim de evitar a constituição de uma holding que possa prejudicar o contribuinte com penalidades. Lado outro, caso o fisco negue interpretações adequadas ao planejamento realizado pelo contribuinte, com adequada base legal, é essencial que seja feita defesa apropriada, na esfera administrativa ou mesmo judicial.
5- Interpretação dada pelo STJ em planejamento tributário por meio de holding
No final do ano de 2022, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – proferiu uma decisão sobre uma holding constituída com o seguinte objeto: a comercialização e a locação de imóveis. No caso em questão, os sócios constituíram a holding patrimonial e utilizaram um imóvel para integralizar o capital social. A partir da integralização, o referido bem era utilizado para auferir receitas por meio da sua locação, receitas estas passiveis de tributação considerando se tratar um bem pertencente a uma pessoa jurídica. Assim, a tributação já poderia ser reduzida em comparação a se pertencesse à pessoa física, a depender da receita auferida, bem como das possibilidades de deduções.
Posteriormente, o referido bem foi vendido e houve divergência entre o contribuinte e o fisco no que diz respeito ao produto da venda ser classificado ou não como ganho de capital para fins de tributação. A questão levada ao STJ foi a seguinte: o fisco entendeu se tratar de ativo não circulante da sociedade, de forma que, ao ser vendido, o ganho de capital deveria ser tributado.
O contribuinte, no entanto, defendeu se tratar de ativo circulante, sob o argumento de que o objeto social da holding era administração de imóveis.
Em se tratando de ativo circulante, os valores auferidos com a alienação do bem não poderiam ser tributados a título de ganho de capital. A resistência do fisco, portanto, se deu quanto à classificação contábil do bem, pois, de acordo com a Fazenda, não poderia o imóvel ter sido deslocado para a classificação de estoque apenas para a finalidade de alienação. Nesse sentido, o fisco entendeu que a sociedade realizou a referida classificação apenas para evitar tributação mais elevada, não correspondendo à situação concreta do bem que, até então, era tratado contabilmente como ativo não circulante.
O Superior Tribunal de Justiça encampou o entendimento do contribuinte na referida situação. Entendeu a referida corte que o produto da venda do imóvel pertencente à holding não poderia ser tributado como ganho de capital. Muito embora possa ter havido irregularidade quanto à classificação contábil do bem, o fato gerador deve levar em conta a verdade material. É o que se extrai da leitura do seguinte trecho:
O que se observa é que a negociação do imóvel era o próprio objeto da empresa, independentemente da classificação contábil do bem ao longo do tempo. Veja-se que a incidência tributária deve se orientar pela verdade material, princípio que rege o lançamento e não pode ser afastado por mera inadequação de registro nos documentos contábeis. Ainda que possa haver alguma espécie de consequência quanto aos registros equivocados ou inadequados, bem como que tal divergência possa induzir o fisco a erro, o tributo deve incidir sobre o fato gerador que efetivamente se verifique.
No caso, não há dúvida de que o objeto social era a locação e a venda do imóvel, assim levando a receita da alienação à natureza de resultado econômico decorrente do exercício de sua atividade empresarial, assim se diferenciando da mera venda de parte do seu patrimônio não circulante.
(…) Assim, não há dúvida acerca da tributação dos valores decorrentes da vendado imóvel como receita bruta, não se aplicando a incidência do imposto sobre ganho de capital.6
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 2001272 – RS (2022/0134649-8). Relator Ministro Gurgel de Faria. Brasília. Data da Publicação 13/10/2022.
No referido caso, portanto, entendeu o STJ que a operação realizada, por estar devidamente incluída no objeto social da holding, não poderia ser considerado um planejamento tributário abusivo, consoante se lê na decisão.
Em arremate, não há indício de simulação, sonegação ou de planejamento fiscal abusivo nos atos jurídicos analisados nestes autos. A pessoa jurídica desde o início fora constituída com objeto social bem definido e efetivamente levou a cabo seu objetivo. A insurgência da Fazenda, por seu turno, baseia-se em questão de escrituração contábil, a qual não pode servir de óbice à correta qualificação tributária das reais atividades da empresa.
Como se vê, o STJ baseou a sua decisão na realidade fática vivenciada pelas operações do contribuinte e no objeto social, ainda que possa ter havido alguma irregularidade do ponto de vista contábil. A decisão, dessa forma, beneficiou o contribuinte, que não teve o produto da venda do imóvel tributado a título de ganho de capital, uma vez que a venda de imóveis estava inserida como objeto social.
6- CONSIDERAÇOES FINAIS
O presente estudo demonstrou como a constituição de holding se mostra uma eficaz ferramenta de realização de planejamento tributário lícito. Como foi demonstrado, no entanto, a mera constituição da holding não retira do contribuinte as obrigações principais e acessórias. Nesse ponto, há que se atentar, antes mesmo da sua constituição, se os objetivos do contribuinte, se o seu patrimônio e se as suas atividades realmente se encaixam nos benefícios da holding.
Após a constituição, a correta administração, alinhada aos objetivos também é fundamental para que os benefícios realmente possam ser usufruídos. Isso porque, conforme demonstrado, uma errônea classificação de um bem da sociedade pode acarretar a autuação pelo fisco e a tributação de forma indesejada e não planejada. Destarte, a correta orientação de um profissional qualificado é essencial para auxiliar o contribuinte a realizar corretamente as obrigações acessórias e, se for o caso, prestar auxílio em eventuais defesas, principalmente nos casos de divergências interpretativas.
Dessa forma, se realizado de forma adequada, considerando as necessidades do contribuinte, bem como os benefícios legalmente concedidos, a constituição de uma holding pode acarretar significativa economia tributária. Contudo, deve o contribuinte ser muito bem orientado quanto ao modo de constituição, correta descrição do objeto social e ao modo de realização das operações. Tais cautelas são essenciais para evitar a autuação pelo fisco, com a consequente aplicação de penalidades e para que o planejamento que visava a uma economia fiscal não se reverta em gastos ainda maiores para o contribuinte.
SOBRE A AUTORA:
Assessora Jurídica no Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Bacharel em Direito; Especialista em Direito Público: Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Tributário; Especialista em Direito e Processo do Trabalho.
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição Federal, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 04 fev. 2023.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de OUTUBRO de 1966. Institui o Código Civil. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm>. Acesso em: 06 fev. 2023.
BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm>. Acesso em: 04 fev. 2023.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 04 fev. 2023
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 2001272 – RS (2022/0134649-8). Relator Ministro Gurgel de Faria. Brasília. Data da Publicação 13/10/2022.
FULGÊNCIO (200, p. 320), em DE SOUZA, Gustavo Lopes; DOS SANTOS, Thaynara Suzany Gonçalves. O planejamento tributário com a constituição de holding familiar. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT Belo Horizonte, ano 12, n. 72, nov./dez. 2014.
MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 157 p.
SOUZA, Gustavo Lopes de; SANTOS, Thaynara Suzany Gonçalves. O planejamento tributário com a constituição de holding familiar. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT Belo Horizonte, ano 12, n. 72, nov./dez. 2014.
